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“法律保留”原则对行政立法和地方立法的约束

    “法律保留”原则是指宪法和法律对某些领域进行专门规定后,禁止地方人大和各级行政机关在相应领域进行立法调整,是对行政和地方立法的一种否定性约束。此类制度在我国当前的《立法法》框架下并不健全,有损害国家政治制度与公民合法权利之可能。鉴于此,北京科技大学教师温耀原在《西北师大学报(社会科学版)》(2015年5月期)上发表论文《<立法法>修正下法律保留原则研究》,对“法律保留原则”的基本概念、存在问题和解决方案进行了详细研究。

 

    【要点】:针对行政和地方立法频频侵入“法律保留”范围的问题,原因有三:其一是没有规定授权立法的方式,其二是没有规定授权立法的具体内容;其三是对授权立法没有任何法律形式的监管。针对以上问题,解决思路有三:其一是缩小授权立法的范围;其二是变一揽子授权为一事一授权;其三是加强对国务院的授权立法的监督。具体方法有三,其一是完善公民“建议”机制;其二是修改地方和全国人大的“请示—回复”机制;其三是加强法院审查机制。

 

 

    一、什么是“法律保留”

 

    (一)行政法的“法律保留”。根据德国行政法学之父奥托·迈耶的经典定义,法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。具体而言,就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,只能在法律有明确授权的情况下才能由行政机关做出规定。

 

    (二)宪法上的“法律保留”。二十世纪初,该原则从行政法领域扩展到宪法领域,泛指上级立法机关对某些领域进行专属调整,禁止下级立法机关未经授权进行立法调整。

 

    二、“法律保留”在我国法律体系中的体现

 

    (一)宪法层面的体现。现行宪法并未明确地提出法律保留原则但宪法中很多条款规定某些事项应由“法律”调整。如第 34 条、第50条、第59条规定等。

 

    (二)《立法法》层面的体现。《立法法》第8条、第9条是“法律保留”原则在我国法律体系中最明确的体现:其中第 8 条规定“国家主权、 国家组织、国家基本制度及公民基本权利”必须由全国人大及其常委会制定法律调整;第9条限制了我国的授权立法制度,即第 8 条规定的事项尚未制定法律的,全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。

 

    (三)在行政法领域的体现。如《行政处罚法》规定,限制人身自由和吊销营业执照的处罚除全国人大及其常委会以法律设定外,地方性法规不得设定。《行政许可法》第十二条规定了国家可以设定行政许可的事项;第 14 条规定只有在没有制定法律的情况下, 行政法规才可以设定行政许可;第 15 条进一步规定地方性法规不得设定行政许可的事项。

 

 

    三、现阶段授权立法的主要问题、成因、对策

 

    主要的问题是:《立法法》第 7 条至第 13 条规定了授权立法的大致范围和程序,但《立并没未明确相对保留与绝对保留的概念,虽然第 9 条对授权立法的范围作了一定限制,但概括性的规定极具解释空间,这就可能使得第 8 条沦为形式。

 

    其成因有三其一是没有规定授权的方式,是一揽子授权还是一事一授权没有明确,新 《立法法》第 9 条中的 “等”为授权立法留下来过大解释空间,这种兜底式的做法模糊了绝对保留与相对保留的边界;其二是没有对授权立法的具体内容作出规定,如全国人大及其常委会在授权时未对国务院的授权立法作出原则性的要求;其三是对授权立法没有任何法律形式的监管。

 

    针对以上问题,对策有三其一是缩小授权立法的范围,首先明确将直接影响到公民基本权利限制的问题不再被纳入授权范围之内;其次是将授权立法的范围应仅限于国务院的经济和社会管理事务。其二是改变以前的一揽子授权方式,变为一事一授权,如在经济管理领域, 不应作出抽象的关于税收或市场管理方面的授权, 而应就某个具体税收的立法或产品质量监管的某个具体问题作出授权,这样既有利于规范国务院授权立法的行使,也有利于全国人大常委会的监管。其三是加强对国务院的授权立法的监督,可以考虑国务院的授权立法须提交全国人大常委会批准后生效;在授权立法实施期间, 全国人大常委会应对立法实施的情况进行评估, 如发现授权立法实施偏离授权目的或对公民权利造成严重影响的应收回授权, 且国务院制定的授权性立法应废除等。

 

 

    四、地方立法和行政立法不应介入的范围

 

    《立法法》明确的属于法律绝对保留范围的只有三项,即犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺;限制人身自由的强制措施和处罚;非国有财产的征收、 征用。 但应当予以保留的公民基本权利的领域远不止这些。鉴于此,尚有两项制度需要进一步进行修正。

 

    其一国务院制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。该办法第7条、第9条规定,对尚不够实行劳动教养的卖淫嫖娼人员,公安机关可以对其进行收容教育,期限为六个月至两年。这一时间明显超过管制、拘役和部分有期徒刑的刑期,违反法律保留原则。

 

    其二是国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。对非国有财产的征收属于《立法法》规定的保留事项,因此国务院废止了旧版《拆迁管理条例》,但作为该条例的下位法,各地方制定的“城市房屋拆迁管理办法”及类似文件依然没有完全废止,“强拆”现象犹存。

 

 

    五、完善“保留原则”监督机制

 

    (一)完善公民“建议”机制。《立法法》规定了两种监督启动机制,即国务院等国家机关可以提出审查的“要求”,其他国家机关和社会团体、企业、事业组织和公民可以提出审查的“建议”。全国人大对审查“要求”必须予以处理,但对于审查“建议”,则可以不予处理。实践中“要求”极少出现;而公民、企事业单位和社会组织的“建议”虽数量众多,但大多石沉大海。故需要给予“要求”和“建议”平等地位,全国人大无论对“建议”是否采纳,均应给出明确答复并说明理由。

 

    (二)修改地方和全国人大的“请示—回复”机制。这一机制本身带有偶然性,请示可能会被阻止立法,而不请示反而不存在这种风险,况且不请示又没有任何处罚(对代表人民意志的人大按现有宪法理论也不可能进行处罚,)故地方人大越来越多地倾向于不请示而直接立法。因此,建议考虑将针对地方人大的立法监督权力按某种方式转由最高人民法院执行。

 

    (三)加强法院审查机制。1993年最高法院在对地方法院请示的复函中指出“人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。”但法院如果因此而弃用地方性法规则可能遭到地方人大的强力质疑。为此,建议在遇到类似情况时,地方法院将争议上报至最高人民法院,由最高人民法院向全国人大常委会提出审查“要求”,在“要求”得到恢复之后,再进行审理。